Hace unos meses Izabella Kaminska escribió un artículo en Financial Times titulado Decentralised courts and blockchains como reflexión tras las declaraciones de Vitalik Buterin en relación con el potencial de los smart contracts para servir de base a un sistema de administración de justicia improvisado.

Aunque el sistema judicial anglosajón (del que deriva el modelo norteamericano) y el continental europeo de tradición romana (del que procede el modelo español e hispanoamericano) no son iguales, hay suficientes semejanzas para que esa reflexión nos pueda ser de utilidad desde el punto de vista latino, por lo que me permito incluir a continuación una interpretación personal del artículo citado.

No hace mucho, se creó la expectativa de que los contratos inteligentes programados en el contexto de una cadena de bloques (smart contracts) podían desintermediar los poderes existentes y reemplazarlos por un sistema tecnológico descentralizado y autoorganizado en el que existía la certeza de todos los contratos celebrados con ese sistema funcionarían como se esperaba, eliminando riesgos y costes.

Además, daba la impresión de que tanto la participación de personas como de instituciones  podrían eliminarse del proceso. En su lugar, se alcanzaría una utopía financiera autónoma dentro de la cual fluía el capital de unos a otros de acuerdo a su capacidad y  a sus necesidades con la sola intervención de protocolos y algoritmos sin rostro.

Sin embargo, desde el principio, subyacía una verdad inconveniente enterrada en las promesas hechas por los defensores de las cadenas de bloques (blockchain).

Siempre se necesita un estado o por lo menos una poderosa institución para administrar y hacer cumplir los contratos legales cuando las externalidades inciden y el clausulado no contemplan casuísticas concretas, o el arbitraje falla.

Además, los contratos no reducen las responsabilidades para nadie si las personas físicas involucradas no han comprendido los compromisos recogidos en el contrato que han suscrito sin darse cuenta o sienten de alguna manera que han sido engañados o que no se respetan sus derechos, lo que en el contexto jurídico español se denomina «vicio de consentimiento«, que es una de las causas de nulidad de los contratos..

La comprensión del contrato (consentimiento informado) y el coste de litigar es y será un punto clave de fricción en la revolución de los contratos inteligentes.

Este hecho objetivo parece haber escapado a la forma en la que los tecnólogos con limitaciones de formación en el campo jurídico entienden el problema.

Hasta hace poco.

Ante la presión para resolver el problema del arbitraje, el joven programador que impulsa el proyecto de cadena de bloques pública Ethereum, Vitalik Buterin, finalmente ha presentado una posible solución, para pergeñar la cual parece haber deglutido en cuestión de meses todo un grado en derecho (compatiblizándolo con apariciones públicas en todo tipo de eventos sobre Blockchain, escribiendo artículos en Reddit, codificando el sistema Ethereum y dirigiendo su imperio de empresa criptográfica).

Como era de esperar, la solución propuesta es fiel al modelo de gestión descentralizada y abierta del sistema de cadena de bloques. ¿La respuesta? Un tribunal descentralizado

Dice Vitalik Buterin:

Una cripto-institución que sería muy útil para un gran conjunto de aplicaciones diferentes es un mecanismo por el cual un usuario podría hacer una pregunta, expresada en forma de texto coloquial, y tener un mecanismo descentralizado, tal vez basado en schellingcoin, el «Oráculo final» que Martin Koppelmann llama  subjetivocracia (un concepto muy similar a la división de DAO de slock) o algún otro esquema con propiedades similares determinan la respuesta y luego devuelven la llamada y  un registro al usuario que hizo la pregunta. Para lograr escalabilidad, un esquema de varias etapas en el que sólo unos cuantos jueces seleccionados al azar mira cada pregunta por defecto, y están incentivados por la amenaza de una «tribunal superior» pueda sentenciar en sentido contrario, es probablemente óptimo.

Buterin prevé los casos de uso de la siguiente manera:

• Uso de contratos inteligentes para eventos potencialmente altamente subjetivos
• Arbitraje en aplicaciones descentralizadas de crowdsourcing y economía bajo demanda
• El almacenamiento o la distribución de fondos (por ejemplo, un caso de uso es un testamento en el que no se quiere obligar al destinatario a configurar una clave privada o aprender sobre ethereum a menos que realmente lo necesiten)
• Como una medida de emergencia para rescatar los fondos de un contrato inteligente si están detenidos por mucho tiempo

Tenga en cuenta que para poder utilizar el tribunal descentralizado, no es preciso cederle poderes sobre el usuario o sus aplicaciones. Por ejemplo, en el último caso, se puede establecer un sistema en el que el tribunal descentralizado sólo pueda ser invocado si un contrato no ha experimentado ninguna actividad en más de tres meses. Así que cada desarrollador tiene la libertad de hacer concesiones quirúrgicas respecto a si prefiere confiar en su código o confiar en el tribunal descentralizado del modelo propuesto.

Sin entrar en detalles legales,  parece claro que si es preciso un tribunal, ya sea centralizado o descentralizado, o si se elige a los jueces más aleatoriamente que en la actualidad, es por una carencia intrínseca del sistema de contratos inteligentes.

Los contratos inteligentes son inútiles a menos que estén respaldados por algún tipo de marco legal y proceso judicial, que en última instancia es defendido por un proceso financiado con fondos públicos respaldado por un estado. Además, ya sea centralizado o descentralizado, materializado o desmaterializado, el costoso riesgo de arbitraje supone una parte considerable del gasto en transacciones basadas en contratos.

Buterin dice que su solución  no pretende ser un competidor completo del sistema judicial tradicional sino más bien completar la vía arbitral.

Y sin embargo, el sistema, según reconoce, depende en última instancia de la figura jerárquica y centralizada de un «tribunal supremo» más grande al que recurrir  las decisiones del tribunal descentralizado.

Esta presunción supone la expectativa de un subsidio estatal indirecto para su sistema de tribunales descentralizados, y la admisión de que los contratos inteligentes soportan el riesgo de arbitraje (y por tanto los costes), también en los contextos de Blockchain y smart contracts:

El marco legal de resolución de litigios existente supone una certeza de seguridad jurídica contra el que no puede competir un sistema descentralizado de contratos inteligentes que depende en última instancia de una especie de «tribunal supremo», que lo aleja del supuesto ideal de autorganización y descentralización.

La resolución de controversias por otra vía podría conllevar el despliegue de mecanismos alterativos de coacción al margen de la Ley que recuerdan al salvaje oeste.

Dado que los defensores de tecnologías de tipo blockchain siguen destacando su potencial en el ámbito de los smart contracts y el intercambio de valor, incidiendo en una supuesta reducción de costes y mejora de eficiencia en la compensación y liquidación de transacciones, sería prudente recordar que los principios que se aplican con los nuevos sistemas no son distintos de los que impulsaron los anteriores.

Cuando se analiza su fundamento, el mundo del dinero, de las finanzas y de la riqueza no es más que un sistema de contratos y acuerdos sociales unidos por su propio protocolo social, y sus representaciones del valor. Pero los contratos y los acuerdos no significan nada si los intervinientes no respetan el marco legal aplicable en su jurisdicción.

La teoría de juegos establece que el coste de engañar al sistema debe ser significativo para los infractores como base de la sostenibilidad de tal sistema. Y el conjunto debe sostener el coste de los mecanismos de resolución de controversias entre los intervinientes de buena fe (y de no tan buena fe). Hasta el punto de que no haya transgresor tan poderoso que su actuación no pueda ser detenida por los diferentes actores cuya misión es aplicar las diferentes medidas del retorno a la legalidad y castigar a los infractores. De ahí que sea tan relevante el poder del estado como valladar contra quienes puedan amenazar el funcionamiento fluido de las instituciones.

Bitcoin, blockchain, las diferentes blockchains y las distintas ciberdivisas resuelven algunos de estos problemas por la vía de encarecer el ataque al sistema mediante el uso de técnicas criptográficas objetivas, pero no pueden resolver lo que no está previsto o lo que se dirime fuera de la propia actividad tecnológica determinista de su funcionamiento.

Pero los errores de programación o los vicios de consentimiento tendrán que ser resueltos por vías más convencionales.

Puede ser interesante mencionar la teoría jurídica de las finanzas de Katharina Pistor, de la Facultad de Derecho de Columbia, que mantiene que los mercados financieros están legalmente construidos de forma híbrida entre el procedimiento administrativo y la provisión privada de servicios combinando aspectos públicos y privados. Cuando la dinámica del mercado se pone en tensión directa con los compromisos consagrados en la ley o los contratos, sucede que aparecen las crisis financieras.

En el ámbito transfronterizo, el coste de transacción, compensación y liquidación que en una sola jurisdicción reflejaría el coste de la ejecución de contratos, y su marco propio de resolución de controversias, encontraría elementos de coste adicional que añaden fricción por la necesidad de compatibilizar marcos legales diferentes que obligan a determinar la jurisdicción y la ley aplicable, distinguiendo consumidores y especialistas y lo determinado en los tratados internacionales.

En el mundo de la informática y de la tecnología, la «tensión con los compromisos consagrados en la ley o en los contratos» posiblemente ha sido subestimada por los técnicos en términos de riesgo de responsabilidad legal.

La lógica de programador se ha convertido en un mecanismo de imposición de efectos legales de último recurso cuando los programadores no implementan en los sitios que atienden a los ciudadanos lo que de verdad dicen las leyes, sino los que les dicta su lógica personal.

Lo que hace necesario que los abogados insistan en exigir su cumplimiento haciendo modificar lo implementado.

El papel de los abogados y del resto de profesionales y operadores jurídicos también será necesario (pese a lo que opinen los técnicos) cuando las implementaciones de contratos inteligentes en el mundo de las cadenas de bloques lleguen a un punto en el que la negociación y la certeza de la prestación del consentimiento no estén contemplados en la implementación.